JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA JURISDICCIÓN DE LO SOCIAL. ¿ES NECESARIA UNA REFORMA LEGISLATIVA?
Adoración Jiménez Hidalgo
Magistrada del Juzgado de lo Social num. 3 de Granollers
Ponencia impartida en las 2as. Jornadas Jurídicas de Derecho Laboral y Sindical del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Cataluña “La precariedad laboral: desigualdad y discriminación”. Barcelona, 8 de noviembre del 2018.
“Nada nos engaña tanto como nuestro propio juicio” Leonardo da Vinci
SUMARIO:
1.- ESTEREOTIPOS Y PREJUICIOS DE GÉNERO:
1.1.- Concepto
1.2.- Su impacto en el ámbito laboral.
2.- DE LA IGUALDAD FORMAL HACIA LA DESEADA IGUALDAD EFECTIVA
2.1.- La discriminación laboral por razón de género: un retrato permanente
2.2.- La desigualdad con origen en los prejuicios de género: necesidad de abordarla desde una nueva “perspectiva”
3.- COMBATIENDO LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.
3.1.- Juzgar con perspectiva de género como mandato legal.
3.2.- Juzgar con perspectiva de género como metodología jurídica.
3.3.- Algunos ejemplos: dos sentencias de “amor” y un voto particular “desesperado”.
3.3.1.- Aplicación de la perspectiva de género en la interpretación de la norma.
3.3.2.- Aplicación de la perspectiva de género en la valoración de la prueba
3.3.3.- Ausencia de aplicación de la perspectiva de género.
4.- ¿ES NECESARIA UNA REFORMA LEGISLATIVA?
1.- ESTEREOTIPOS Y PREJUICIOS DE GÉNERO Y SU IMPACTO EN EL ÁMBITO LABORAL.
1.1.- Concepto
Nuestro cerebro tiende al ahorro de recursos cognitivos procesando y clasificando la información que recibe en grandes categorías que le permiten un más rápido acceso a la misma en el momento que la requiere. Esas ideas organizadas o creencias generalizadas y simplificadas, muy difundidas y compartidas socialmente sobre las características físicas, de personalidad o sociales que se asignan a los miembros de un grupo por el mero hecho de serlo es lo que conforma un estereotipo.
Los estereotipos pueden ser positivos o negativos o incluso neutros en función del valor que cada uno haga de esa característica[1]. Por ejemplo, si en ese exceso de simplificación que solemos realizar catalogamos a todos las personas nacidas en Andalucía como personas alegres y extrovertidas o a las nacidas en Catalunya de ahorradoras, es evidente que ambas son ideas estereotipadas pero positivas o como mínimo neutras, el problema es cuando a dichas características les asignamos una consecuencia que nos lleva al rechazo irracional hacia las personas pertenecientes a ese grupo transformándolo en un prejuicio. Así siguiendo con el ejemplo anterior, cuando concluimos por culpa de dichos estereotipos que todos los/as andaluces/zas son unos vagos/as o los/as catalanes unos/as tacaños/a, los estamos trasformando en una actitud hostil o prejuiciosa hacia dichos grupos.
Sin embargo, los estereotipos que ahora me interesan analizar son los estereotipos de género y los prejuicios asociados a los mismos y su impacto en las relaciones laborales, especialmente las consecuencias jurídicas derivadas de éstas y su tratamiento en el ámbito judicial.
Por tanto, ¿Qué es un estereotipo de género?
Conforme recoge la página web del la oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas[2], un estereotipo de género es una opinión o creencia generalizada acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar. Es decir son patrones sociales preestablecidos que determinan como debemos ser, en vez de reconocer quienes somos realmente[3]. Dichos estereotipos además, se incorporan desde muy temprana edad a nuestro proceso de aprendizaje y condicionan todas nuestras actuaciones vitales, influyendo especialmente en la esfera laboral.
Son muchos los estereotipos de género pero quizás el más generalizado, y al que también hace referencia la fuente indicada, es el de que las mujeres somos más protectoras. Dicho estereotipo aparentemente benigno, acaba convirtiéndose en un prejuicio de género al hacer recaer sobre nosotras de manera casi exclusiva las responsabilidades del cuidado en general (hijos/as, ancianos/as enfermos/as) función a la que además se le acaba atribuyendo un escaso o nulo valor social[4].
Y es que, en este reparto de roles o “papeles”, a las mujeres se nos ha atribuido un papel secundario, excluyéndonos de la Historia que se escribe con mayúsculas e impidiéndonos, o limitándonos todavía hoy en día formar parte de los procesos de decisión y creación de las normas[5], quedando nuestros derechos e intereses relegados cuando no olvidados y, en cualquier caso, establecidos desde la perspectiva del hombre que se ha configurado como la medida de todo.
1.2.- Su impacto en el ámbito laboral
Así las cosas, debajo del carácter proteccionista de las primeras normas laborales dirigidas al trabajo de las mujeres (y también de los/as menores a los que en muchas ocasiones equiparaba)[6] se evidenciaban ya muchos de los estereotipos de género y prejuicios asociados a los mismos. Se nos prohíbe, por ejemplo, trabajar en las minas para preservar la que se presupone nuestra fragilidad física o se nos prohíbe el trabajo nocturno para proteger nuestra virtud u honestidad y así “preservarnos” de posibles agresiones sexuales o para evitar que “se aprovechara” para ejercer la prostitución o, peor aún, para ser adúlteras. Así mismo, tras las limitaciones de jornada se perseguía, casi siempre, el permitir a la mujer trabajadora atender el hogar o al hijo recién nacido fomentando el rol tradicional de madre y cuidadora de la familia.
Bajo esa misma premisa una norma curiosa (que la mayoría solemos recordar de nuestros tiempos estudiantiles) fue la Ley española de 27.02.1912, llamada “de la silla” en cuanto obligaba a facilitar un asiento a las trabajadoras en establecimientos no fabriles, porque según se recogía en su Exposición de Motivos estaba «médicamente comprobado» que la bipedestación prolongada de la mujer afectaba a su fecundidad.
A pesar de la superación del paternalismo en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo especialmente a través de la aprobación en 1975 de la Declaración sobre igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras o a nivel de la Unión Europea con la Directiva 76/207/CEE del Consejo[7] o la consagración de la “igualdad jurídica” en nuestro derecho interno a través del art. 14 de la CE, lo cierto es que en España esa concepción paternalista ha subsistido hasta bien avanzado el siglo XX, siendo justo reconocer que la jurisprudencia constitucional tuvo un papel decisivo en la superación de la misma. Así la STC 216/1991, de 14 de noviembre, consideró discriminatoria la inadmisión de una mujer como piloto en la Academia General del Aire, y, sobre todo, la STC 229/1992, de 14 de diciembre, que consideró discriminatoria la prohibición de trabajo de las mujeres en el interior de las minas[8].
2.- DE LA IGUALDAD FORMAL HACIA LA DESEADA IGUALDAD EFECTIVA
2.1.- La discriminación laboral por razón de género: un retrato permanente
Sin embargo, aunque superadas las leyes proteccionistas se nos permite trabajar en cualquier sector en “igualdad de trato”, las condiciones y la normativa laboral que las regula sigue estando hecha a la medida del hombre, lo que nos sitúa en clara desventaja.
Incluso los derechos lógicamente ausentes en el modelo masculino, como son los vinculados con la maternidad, no se conciben como verdaderos derechos sino como situaciones excepcionales necesitadas de protección, concepción que aún prevalece como se verá.
Por tanto, la extensión a las mujeres de derechos pensados para los hombres a lo que conduce es a generar nuevas desigualdades, como acreditan algunos de los datos estadísticos que, respecto a nuestro país, recoge el último informe Mercado de Trabajo de las Mujeres del Servicio Público de Empleo elaborado con datos correspondientes al 2017[9] .
En 2017 la mayoría de las personas inactivas fueron mujeres, concretamente un 58,18%. Pero lo que más llama la atención es la distribución de las causas más habituales de inactividad por sexos: Así mientras en el caso de jubilación o prejubilación el número de varones casi duplicó al de las mujeres -percibiendo el 60 % de los hombres pensión de jubilación frente a un 20% en el caso de las mujeres- la población inactiva dedicada a las labores del hogar era casi exclusivamente femenina, al suponer las mujeres el 90,34% de las personas en dicha situación.
En 2017 las mujeres en España representaban la mayoría de la población desempleada, con una diferencia de 3,33 puntos en beneficio de los varones, habiendo alcanzado la proporción de mujeres entre el número de desempleados el valor máximo de la década. Además las mujeres siguen estando sobrerrepresentadas en el colectivo de parados de larga duración en todos los niveles formativos, superando el 69 % en el correspondiente a estudios de Formación Profesional y universitarios.
Solo el 43,99 % de la nueva contratación generada en 2017 fue suscrita por mujeres. El sector servicios fue el único en el que las mujeres siguieron aglutinando más de la mitad de la contratación generada. Las actividades con mayor presencia femenina, con tasas superiores al 70 %, fueron las relacionadas con el servicio doméstico, atención a mayores, actividades sanitarias, confección de prendas de vestir y actividades veterinarias. La mayoría de esas actividades se correspondieron con una tasa de temporalidad muy elevada, concretamente doce de las quince actividades más feminizadas registraron una tasa de temporalidad superior al 90 %.
Sin embargo, la diferencia entre sexos más pronunciada de los indicadores de calidad en el empleo se produjo en el tipo de jornada de trabajo. En 2017, el 46,50 % de la contratación femenina se formalizó para cubrir puestos de trabajo a jornada parcial, mientras que entre los varones este porcentaje se reducía al 25,41 %. La diferencia de 21,09 puntos porcentuales en detrimento de las mujeres, contrastó con los 21,12 puntos en favor de la contratación masculina a jornada completa. Así, en el 2017, tres de cada cuatro contratos suscritos por varones eran a jornada completa, mientras que entre las mujeres los contratos a jornada parcial y completa se repartieron casi a partes iguales. En los últimos diez años la brecha de género en las jornadas parciales se ha ampliado un 1,73 puntos.
Los últimos datos conocidos en España señalan en el año 2017 un porcentaje de mujeres ejerciendo derechos de conciliación en un 90%, frente a un nivel de participación en consejos de administración en empresas posicionadas en mercado bursátil del 19,07% y una brecha salarial del 22,9% (en mayor o menor porcentaje en función del rango de edad).[10]
Si analizamos la situación de nuestro entorno, la situación no es muy diferente. Concretamente el Plan de Acción de la Unión Europea 2017-2019 elaborado con la finalidad de abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres, establece que las mujeres de la UE ganan de media un 16 % menos que los hombres en todos los sectores de la economía, porcentaje que se viene manteniendo estable en los últimos 5 años por lo que se calcula que, al ritmo actual, dicha brecha solo se cerraría al inicio del próximo milenio.[11] En ese mismo plan estratégico de la Comisión Europea se establecen como causas principales del estancamiento de la brecha salarial: la segregación generalizada en el mercado laboral, los estereotipos persistentes, alimentados por políticas de equilibrio entre la vida privada y la vida profesional inadecuadas y la discriminación permitida por la falta de transparencia a nivel salarial.
¿Qué es lo que podemos extraer de la frialdad de esos datos?
Que en pleno siglo XXI aunque las mujeres puedan acceder a cualquier sector laboral, se las obliga a seguir un patrón masculino incluso en ocasiones renunciando a la maternidad o adaptándola a los intereses empresariales[12].
Que subsiste la segregación profesional y sectorial basada en estereotipos sexistas que confina a las mujeres en sectores vinculados especialmente con las tareas de cuidado y sin embargo, nos dificultan el acceso a ciertas profesiones, en especial las técnicas, conformando las llamadas “paredes de cristal”.
De ese mismo cristal traslúcido– para invisibilizar su existencia-[13] está confeccionado el techo que nos dificulta el ascenso a los puestos directivos.
Que las tareas del hogar y cuidado de la familia siguen recayendo mayoritariamente sobre nosotras lo que fomenta la contratación parcial y una visión del trabajo de las mujeres como mero coadyuvante de los ingresos familiares.
Todo lo anterior redunda en la existencia de una importante brecha salarial que a su vez repercute en hacer más grande la derivada de las prestaciones sociales.
2.2.- La desigualdad con origen en los prejuicios de género: necesidad de abordarla desde una nueva “perspectiva”
Después de analizar los anteriores datos, la primera pregunta que conviene hacerse es ¿por qué la superación del paternalismo en la normativa laboral o de la aparición de instituciones como la discriminación indirecta o la acción positiva no ha bastado para conseguir la igualdad en las relaciones laborales?
Porque las políticas de género basadas en la estrategia de la igualdad de oportunidades, como las establecidas por alguna de las directivas de la UE en materia laboral, atacan los síntomas pero no las causas de la desigualdad de género. Ofrecer las mismas oportunidades a todos por igual no significa que todos podrán disfrutar y ejercitar estos derechos formales de la misma manera. La política de igualdad de oportunidades no tiene en cuenta la existencia de condiciones materiales que impiden a las mujeres ejercitar sus derechos y obtener acceso igualitario a las oportunidades que se les ofrece.
Por otro lado, la prohibición de discriminación indirecta surgida de la insuficiencia de la igualdad formal de las leyes y de la necesidad de que las éstas no produzcan efectos adversos sobre la igualdad material, o las acciones positivas, aunque tienen la ventaja que reconocen que las condiciones iniciales no son iguales para todas las personas, y por consiguiente tratan de restablecer una situación de igualdad favoreciendo al grupo menos aventajado en diversas situaciones, estigmatizan la condición inferior de las mujeres y sigue siendo una estrategia que ataca los síntomas pero no las causas de la desigualdad de género[14].
Y es que la discriminación sexista no se agota en una diferencia de trato hacia las mujeres en el que el elemento de comparación son los hombres sino también en una “diferencia de estado”[15] dada la desigualdad estructural que padecemos las mujeres o de subordinación respecto de los hombres en cualquier contexto cultural, racial o sexual y que afecta a la totalidad de las relaciones sociales no solo en el trabajo sino también en la sexualidad, la política, la familia, la cultura…en la medida que el modelo en el que descansan dichas relaciones está hecho por y para el hombre.
En estos casos no va a ser posible identificar el elemento de comparación porque su fundamento radica precisamente en la existencia de esa relación de subordinación u opresión generada por el sistema patriarcal imperante, como es el caso de los supuestos de violencia de género o de muchas de las decisiones o comportamientos adoptados por las mujeres condicionados por prejuicios de género, como, por ejemplo, el abandonar el trabajo para cuidar a la familia, no postularse para determinados cargos que conlleven una mayor dedicación u horarios incompatibles con la asunción de las responsabilidades familiares, sin que puedan obviarse las importantes repercusiones que a nivel de los derechos sociales ello implica.
Es decir el concepto de discriminación por razón de sexo (con un significado omnicomprensivo de las diferencias físicas y culturales o de género) o para mayor claridad conceptual la discriminación por razón de sexo/género se amplía desbordando el concepto tradicional que presupone la existencia de un trato peyorativo definido sobre un elemento de comparación para poder acoger cualquier desigualdad que precisamente tenga su origen en esos prejuicios de género que por su omnipresencia e invisibilidad se muestran resistentes e inmunes a la igualdad legal.
Ello comporta que la respuesta jurídica a esta nueva acepción del concepto de discriminación sea diferente, porque ya no pasa por equiparar dos situaciones comparables, sino por cuestionar el modelo de referencia para erradicar la situación de subordinación de la mujer y de ésta manera intentar, a su vez, acabar con las sistemáticas brechas de género sociales.
Por tanto, y a modo de conclusión, hay que decir que la solución no está en la inclusión de las mujeres en el modelo de relaciones laborales existente, sino en la reconfiguración del mismo para combatir las causas de la discriminación y no solo los síntomas removiendo los obstáculos y estereotipos de género que sustentan la situación de subordinación de la mujer e incorporando tanto en la elaboración y en la aplicación de las normas jurídicas elementos tendentes a la equiparación real de ambos sexos, porque como dice la magistrada y una de las socias fundadoras de la Asociación de Mujeres Juezas (AMJE)[16] “La igualdad jurídica o formal es buena, pero la igualdad real es mejor. Mucho mejor”[17]
3.- COMBATIENDO LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.
3.1.- Juzgar con perspectiva de género como mandato legal.
Otra de las magistradas fundadoras de AMJE y amiga, Gloria Rodríguez Barroso, en un reciente artículo[18] reflexionaba que la aplicación de la perspectiva de género a las resoluciones judiciales es como la introducción de las técnicas que permitieron introducir en pintura la reproducción tridimensional. Efectivamente, no puedo estar más de acuerdo con ella, porque al igual que la perspectiva cónica o lineal introdujo en el dibujo una sensación de realidad que nos permite valorar la posición particular de cada forma en el espacio para conseguir imágenes iguales a las que percibimos cuando las miramos, la perspectiva de género nos permite percibir la realidad y valorar la posición de desequilibrio de poder de las mujeres respecto de los hombres en la sociedad para conseguir realidades efectivamente iguales a las que percibimos cuando las miramos desde la igualdad legal.
Para comprender cabalmente qué es juzgar con perspectiva de género y su aplicación en el ámbito laboral es necesario precisar que no se trata de una opción o recomendación para la buena práctica de la función jurisdiccional, sino que estamos ante un mandato legal imperativo que emana tanto de instrumentos internacionales suscritos por nuestro país como de la legislación nacional, erigiéndose en un parámetro resolutorio vinculante para el Poder Judicial en función de su sumisión al imperio de la ley (art. 117 CE).
En el ámbito internacional cabe destacar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (conocida por sus siglas en inglés CEDAW)[19], aprobada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España en 1983), estipula en su artículo 5 que “los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” Y, en particular, en su artículo 15.2 se hace referencia a la igualdad entre hombres y mujeres en todas las etapas del procedimiento judicial.
La necesidad de que las resoluciones judiciales incorporen esta perspectiva se incluye, además, en la Recomendación General nº 33 del Comité de la Cedaw sobre el acceso de las mujeres a la justicia, que afirma que la calidad de la Ley se ve mermada con el dictado de “resoluciones insensibles al género”, así como que “Las mujeres deben poder confiar en un sistema de justicia libre de mitos y estereotipos y en un poder judicial cuya imparcialidad no se vea comprometida por estas suposiciones sesgadas. La eliminación de los estereotipos en el sistema de justicia es un paso crucial para garantizar la igualdad y la justicia para las víctimas y supervivientes”.[20]
Así mismo en el ámbito de la Unión Europea la transversalidad, adquiere máximo rango normativo a partir de la entrada en vigor el 1 de mayo de 1999 del Tratado de Ámsterdam que en su art. 3.2 establece que «en todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad«.[21] Superándose de esta manera, como ya se ha mencionado anteriormente, la inicial visión estratégica de la igualdad y optándose por acciones transversales de perspectiva de género (“mainstreaming gender”)[22].
En el derecho español, el mandato internacional de aplicación de la perspectiva de género en el ámbito de la justicia se normativiza[23] a partir del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres[24] (en adelante, LOIEMH), al disponer expresamente: “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”
Especial relevancia reviste el hecho de que el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres se configurara a través de dicha norma como principio orientador del ordenamiento jurídico[25] Tiene, por tanto, la eficacia característica de los principios generales del Derecho, según el artículo 1.4 del Código Civil. Es fuente del derecho y principio informador del ordenamiento jurídico y consagra la igualdad como principio hermenéutico del derecho positivo.
No hay que olvidar tampoco la naturaleza compleja de la igualdad jurídica en España en su triple dimensión constitucional[26]: como derecho fundamental (art. 14 CE) como principio o mandato constitucional a los Poderes publicos de remoción de obstáculos que impidan o dificulten que sean reales y efectivas la libertad y la igualdad “del individuo y de los grupos” (art. 9.2 CE) y como valor (art. 1 CE).
Por tanto ya sabemos que juzgar con perspectiva de género es una obligación legal y por tanto un mandato imperativo para los órganos judiciales, por lo que ahora toca analizar en qué consiste exactamente juzgar con perspectiva de género.
3.2.- Juzgar con perspectiva de género como metodología jurídica.
En primer lugar, como ya se ha argumentado con anterioridad, hay que partir de un nuevo concepto de discriminación que comprenda no solo aquellas situaciones de trato peyorativo por razón de sexo que se basan en la comparativa entre hombre y mujer (concepto tradicional), sino que abarque cualquier situación en la que se produzca un resultado de desigualdad fruto de la situación de subordinación en la que se encuentra la mujer en nuestra sociedad. En estos casos, insisto, no va a ser posible identificar el elemento de comparación porque su fundamento radica en las situaciones estructurales de desigualdad preexistentes en nuestra sociedad y derivadas de los estereotipos de género que nos asignan determinados roles y tareas en función del sexo.
Es importante clarificar que, no en todos los casos en los que esté involucrada una mujer se activará la pertinencia de aplicar la perspectiva de género, sino solo en aquellos casos en los que se involucren esas relaciones asimétricas de poder, es decir, que se produzca un impacto de género como consecuencia de los estereotipos y prejuicios sociales imperantes. Es más, en ocasiones esa situación de subordinación o inferioridad y el impacto negativo hacía las mujeres se ponen en evidencia en temas en los que el sujeto activo o demandante es un hombre, aunque precisamente dicha circunstancia ha comportado que, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional descartara realizar pronunciamiento respecto de la discriminación indirecta por razón de sexo planteada amparándose en la falta de legitimación activa, como en el supuesto de la STC 26/2011[27] o en la no superación del juicio de relevancia por ser el demandante varón en el caso analizado en la STC 156/2014[28]. Ello, sin embargo, lo que denota -como pone de relieve un cualificado sector doctrinal[29]– es la falta de consolidación de la dimensión de género del principio de igualdad que no acaba de superar el concepto tradicional del mismo.
En consecuencia, juzgar con perspectiva de género es la metodología o técnica jurídica que nos permite en primer lugar detectar si en un determinado conflicto jurídico está influyendo la existencia de un estereotipo de género que puede estar generando una diferencia de oportunidades o derechos (es decir una relación asimétrica de poder). Una vez constatada su existencia hay que erradicarlo de la aplicación o interpretación de la norma corrigiendo y compensando el desequilibrio que haya podido ocasionar. En otras palabras, juzgar con perspectiva de género nos ha de permitir visibilizar y erradicar los prejuicios que generan las desigualdades entre mujeres y hombres.
Y es que la función jurisdiccional no consiste en adoptar un papel de mero aplicador acrítico del derecho sino que, por imperativo constitucional, las juezas y jueces somos garantes de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y, en cumplimiento de dicho mandato nuestra función debe contribuir a la erradicación de la discriminación sistemática padecida por las mujeres.
3.3.- Algunos ejemplos: dos sentencias de “amor” y un voto particular “desesperado”.
A continuación y a los meros efectos de ilustrar mejor la utilización de la perspectiva de género en la función jurisdiccional, se va a hacer referencia a alguna de las sentencias en las que, por la expresa mención en su fundamentación jurídica del uso de la dimensión de género, nos van a permitir entender mejor la aplicación de dicha metodología, concretamente en el ámbito del derecho laboral que es la finalidad de la presente ponencia.
Ello no significa que no existan otras importantes sentencias que han aplicado la perspectiva de género como ratio decidendi para resolver litigios sobre discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo/género, igual como también existen otras muchas que, lamentablemente, ni la mencionan ni la aplican. Ambas circunstancias seguramente quedarán en evidencia en el transcurso de estas jornadas al profundizar sobre los temas relativos al trabajo a tiempo parcial como factor de discriminación, la corresponsabilidad en la conciliación familiar, la negociación colectiva o respecto las cuestiones que inciden en la discriminación retributiva.
Por tanto no es objeto de esta ponencia hacer una relación pormenorizada de sentencias en el ámbito laboral que hayan hecho uso de la perspectiva de género sino única y exclusivamente explicar su funcionamiento valiéndome, a dichos efectos, de un par de ejemplos en positivo en los que claramente se aplica dicha técnica jurídica y que, parafraseando a Neruda, califico de “sentencias de amor”, para luego pasar a analizar si la conclusión alcanzada en alguna importante y muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional no hubiera podido ser diferente si se hubiera utilizado la perspectiva de género en la resolución del tema en ella analizado, tal y como pone en evidencia el voto particular a la misma, (que siguiendo el juego de palabras pero también por algunas reflexiones contenidas en el mismo, califico de “desesperado”) y me estoy refiriendo concretamente a la dictada el pasado 17 de octubre del 2018 por el máximo intérprete de nuestra Constitución respecto del permiso de paternidad[30]. Pero mejor vayamos por partes.
3.3.1.- Aplicación de la perspectiva de género en la aplicación de la norma:
Un claro ejemplo de juzgar con perspectiva de género lo constituye la sentencia num. 5780/2016 de 14 de octubre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (JUR\2016\249172) cuyo ponente el magistrado Fernando Lousada Arochena es uno de los juristas más reconocidos y más comprometidos con el estudio y difusión de las cuestiones relacionadas con el principio de igualdad y discriminación por razón de sexo/género[31].
La referida sentencia analiza el supuesto de una trabajadora pluriempleada como operaria en una empresa de congelados, en la que se ocupa de la retirada de alas de potas, y como limpiadora para una comunidad de vecinos que, tras iniciar un proceso de IT por enfermedad común con el diagnóstico de “tendinitis calcificante de hombro”, solicita su calificación como derivada de contingencia profesional al considerar que se trata de una enfermedad profesional o subsidiariamente un accidente de trabajo (enfermedad del trabajo) por su conexión directa con el mismo. La mutua impugnante se opone a la pretensión principal alegando que las profesiones desarrolladas por la actora no se encuentran expresamente recogidas en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006[32] entre las que pueden comportar la lesión padecida por la trabajadora al aludir exclusivamente a las profesiones de “pintores, escayolistas y montadores de estructuras”.
La sentencia argumenta que una aplicación de la norma reglamentaria excluyente de las profesiones que en la misma no se enumeran en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro generaría un impacto adverso sobre las mujeres, al tratarse una enfermedad feminizada pues conforme a las «Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales» elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, [33]la tendinitis calcificante se da con mayor frecuencia en mujeres que en hombres, estando también feminizadas las profesiones desarrolladas por la actora.
Así mismo, razona que entre las «condiciones de riesgo» que conllevan dicha dolencia se encuentran las relacionadas con «trabajos donde los codos deben estar en posición elevada, o en actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial” es decir con acciones de levantar y alcanzar, y con un uso continuado del brazo en abducción o flexión, movimientos que los trabajos desarrollados por la actora comportan -especialmente los que desarrolla en la industria conservera- y que el hecho que la norma cite exclusivamente profesiones masculinizadas “no es sino una confirmación concreta de que el Derecho de la Seguridad Social, nacido en la época de la sociedad industrial, tiene como modelo el de un trabajador varón.”
Por tanto, constatado ese impacto por razones de género, la sentencia procede a erradicarlo de la interpretación de la norma, corrigiendo y compensando la discriminación indirecta que su aplicación literal comportaría, aludiendo expresamente a la necesidad de aplicar la perspectiva de género para ello. Concretamente la sentencia razona:
Para evitar esta deriva discriminatoria por razón de sexo en la aplicación de la normativa sobre enfermedades profesionales resulta necesario integrar esa normativa con el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres – artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo-, y, realizando esa integración, esta Sala entiende, en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro, que, en la medida en que las profesiones contempladas reglamentariamente a título ellas ejemplificativo, mayoritariamente masculinizadas, se benefician de la presunción de que en se realizan los movimientos articulares determinantes de la enfermedad profesional, esa misma conclusión se debe predicar de las profesiones a que se dedica la trabajadora demandante una vez constatado que se encuentran entre las profesiones que habitualmente incluyen entre sus tareas fundamentales aquellas que, según la norma reglamentaria, pueden generar dicha patología, sin perjuicio de que esa presunción pueda ser desvirtuada con prueba en contrario de que dichas tareas no son las realizadas efectivamente en el puesto de trabajo de que se trata, o que son meramente ocasionales, una posibilidad de prueba en contrario que también se admite en relación con las profesiones masculinizadas a las que se refiere de manera expresa el cuadro de enfermedades profesionales.
En este caso se verifican perfectamente las diferentes fases de la aplicación de la metodología de la perspectiva de género:
1º.- Se detecta la influencia en el conflicto jurídico de un determinado estereotipo de género: El menor valor atribuido a los trabajos a los que se suele confinar a las mujeres (trabajos feminizados) exteriorizado, en este caso, en el desinterés respecto de las consecuencias específicas que se pueden derivar de los mismos para la salud de éstas.
2º.- Ello genera una diferencia de oportunidades o derechos: La consecuente invisibilidad de dichas profesiones feminizadas en la propia normativa que regula las enfermedades profesionales (que tiene como modelo al trabajador-varón) y, por tanto, el no reconocimiento de la presunción de enfermedad profesional en determinadas profesiones feminizadas a pesar de tener los mismos requerimientos físicos y revestir mayor influencia en la salud de las mujeres. (enfermedad feminizada)
3º.- Erradicación del estereotipo de la aplicación o interpretación de la norma: se asimilan e incluyen dentro del ámbito de aplicación de la norma las profesiones realizadas por la actora, (y mayoritariamente realizadas por mujeres) al tener los mismos requerimientos físicos que se relacionan con el origen de dicha dolencia.
4º.- Compensación del desequilibrio que haya podido ocasionar: reconocimiento de la presunción de enfermedad profesional en el caso concreto.
Este método exegético consigue, además, erradicar el estereotipo inicial de valorar en menor medida las profesiones que se encuentran feminizadas como consecuencia, a su vez, del reparto de roles y tareas que nos han sido históricamente atribuidas y las consecuencias que el desarrollo de éstas pueden derivarse para la salud de las mujeres.
Es importante destacar que si en este tema no se hubiera aplicado la perspectiva de género y se hubiera limitado al concepto tradicional de discriminación basado en la comparación (hombre-mujer) sin valorar la situación de desequilibrio estructural subyacente al conflicto, muy probablemente se hubiera concluido en la no existencia de discriminación, al valorarse que un hombre que desarrollara las mismas profesiones que dicha trabajadora y sufriera la misma lesión también estaría excluido de la aplicación de la norma, lo que no solo hubiera comportado la desestimación de la demanda en dicho caso concreto sino la subsistencia de dicha relación de desequilibrio de poder y lo que es peor, se hubiera consolidado e “institucionalizado” la discriminación al incorporarla a la resolución judicial.
3.3.2.- Aplicación de la perspectiva de género en la valoración de la prueba.
Pero juzgar con perspectiva de género no solo afecta a la aplicación de la norma sustantiva sino que debe aplicarse al resto de fases judiciales, es decir tanto en la tramitación del procedimiento como en la valoración de la prueba. Un ejemplo de la aplicación de dicha técnica en la fase de valoración de la prueba lo constituye la Sentencia del TSJ de Canarias de 7 de marzo del 2017 (JUR\2017\66383)
En dicha sentencia se analiza un supuesto en el que la actora solicita una pensión de viudedad como víctima de violencia de género, tras el fallecimiento de su ex marido en aplicación de lo dispuesto en la DT 18 de la LGSS[34]
La sentencia de instancia había rechazado la solicitud al entender que de la prueba aportada al acto del juicio no había quedado suficientemente acreditada la condición de víctima de violencia de género. Por el contrario el Tribunal Superior valora que la violencia de género física y/o psicológica deriva directamente de las asimetrías endémicas y estructurales existentes en la sociedad entre mujeres y hombres y en consecuencia hay que valorar la prueba utilizando una metodología de análisis integradora de la perspectiva de género.
En aplicación de tal metodología, la sentencia entiende que constituyen indicio suficiente de la existencia de dicha violencia los certificados expedidos en su día por la jefa del negociado del servicio de atención e información a la mujer del Instituto Canario de la Mujer en los que se hacía constar que la actora fue atendida en el centro “ por motivo de la incesante situación de violencia sufrida , junto con sus dos hijas menores , en su matrimonio con el causante” sin ser razonable exigir su ratificación al haber transcurrido 22 años desde su expedición, ni necesaria conforme a lo dispuesto en el art. 93.1 de la LRJS[35].
También atribuye valor indiciario de la violencia padecida por la actora por parte de su ex marido a las 7 denuncias interpuestas ante la comisaría y las 3 actuaciones judiciales interpuestas por la actora entre 1995 y 1999 (antes y después de la separación) aunque ninguna de ellas acabara en una condena judicial al tenerse que valorar a dicho respecto, “las especiales dificultades de la víctimas de violencia a la hora de denunciar y probar su situación, dificultades que se multiplicaban mucho antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004” [36] tal y como recoge la propia sentencia.
Muy destacable es también la valoración que, en contra de lo establecido en la sentencia de instancia, realiza del hecho de que las hijas de la causante no testificaran en el acto del juicio sobre los episodios que, según las denuncias interpuestas, presenciaron de violencia física contra su madre, entendiendo que no puede suponer un elemento de convicción en negativo –como realizó la sentencia de instancia – dado que ello las sitúa también como víctimas de dicha violencia, por lo que la reacción ante una situación de dicha índole no tiene que corresponderse con “lo esperado socialmente” dada la especial relación entre el sujeto activo y la victima de este tipo de delitos. (en ese mismo sentido la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13-06-2018)[37]
La perspectiva de género, en este caso, impregna la valoración de la prueba, desterrando de la misma los estereotipos de género más frecuentes que subyacen en los casos de violencia de género, y que generan la expectativa de un determinado comportamiento que se traslada y se carga sobre las víctimas, exigiéndoles que actúen de una determinada manera frente al delito, acumulando pruebas irrefutables del mismo y denunciándolo inmediatamente, desconociéndose con ello no solo las especiales dificultades de prueba de dicho tipo de delitos por el entorno privado y familiar en el que producen sino las imprevisibles reacciones que conlleva el pánico y destrucción de la confianza de las mujeres víctimas de maltrato habitual.
Sin embargo y pese a la encomiable labor en la valoración de la prueba que bajo esa perspectiva de género se realiza no es lo más destacable de la sentencia ahora analizada porque, tal y como en la misma se recoge, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de enero del 2016 ( RJ 2016, 3 ) (Recurso 3106/2014 ), ya establece la necesidad de un análisis no restrictivo o mecánico, sino contextual de los medios de prueba dada las especiales dificultades de la víctimas de violencia a la hora de denunciar y probar su situación.
La importancia de dicha sentencia radica especialmente en ser la primera sentencia dictada en nuestro país que define teóricamente la técnica de la impartición de la justicia con perspectiva de género[38] y ello porque tal y como afirma su ponente, la magistrada Gloria Poyatos[39], “no basta con aplicarla, hay que decirlo, visibilizarlo. Porque con eso ayudamos a otros, cuando tenga que juzgar hechos similares”[40]
En dicha labor viene empeñando muchos de sus esfuerzos, siendo la ponente de múltiples sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas en las que hace expresa mención de la integración de la dimensión de género en la resolución de diferentes cuestiones[41].
Especialmente significativa por su posible alcance en caso de confirmarse dicho criterio por el Tribunal Supremo es la sentencia núm. 281/2016 de 2 mayo (AS 2017\255) por el que se reconoce pensión por muerte a favor de familiares a la hija de una pensionista de jubilación del SOVI -al apreciarse una discriminación por asociación o vinculación[42]– dada la existencia de un impacto negativo entre las personas perceptoras de jubilación SOVI al ser ésta última una prestación claramente feminizada y en consecuencia, la necesidad de interpretar el art. 226.2 de la LGSS de tal forma que las iguale con las pensiones contributivas del sistema actual de Seguridad y permita erradicar la desigualdad que por razón de género se produciría en caso contrario como consecuencia de las históricas razones que han expulsado o relegado del ámbito laboral a las mujeres y una legislación en materia de seguridad social que se identifica con el modelo de trabajo contributivo, como ya hiciera también respecto de esa misma prestación y con clara aplicación de la perspectiva de género la sentencia del Tribunal Supremo (Sala General) de 21 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 446) que consolidó la extensión de las cotizaciones ficticias por parto de hijo/as al SOVI.[43]
Y es que si existe un paradigma de normas jurídicas que tienen como modelo de referencia al hombre, éstas son las relativas a la protección social cuyo sistema se ha basado históricamente en los ingresos del trabajo retribuido sin otorgarle valor alguno, pese a su contribución social, al trabajo de cuidados familiares realizado mayoritariamente por las mujeres o sin tener en cuenta las consecuencias prestacionales derivadas del hecho mismo de la maternidad, fundamentándose además en patrones de trabajo a tiempo completo como los que desarrollan, por el contrario, mayoritariamente los hombres. De ahí la importancia de las mencionadas sentencias que vienen a verificar y a corregir dicha situación, así como la STJUE de 22-11-2012 (C-385/2011) Caso Elbal Moreno[44], que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo que declaró la inconstitucionalidad de las reglas de cálculo de carencias de distinta forma en trabajos a tiempo parcial y completo, por vulnerar el principio de igualdad, y comportar una discriminación indirecta por razón de sexo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional(STC 156/2014) no entró a resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en relación con el apartado b) de la regla 3ª del número 1 de la disposición adicional 7ª de la LGSS, (RDL 1/1994) respecto a la integración de lagunas en el cálculo de la base reguladora de las prestaciones por jubilación e incapacidad en trabajadore/as a tiempo parcial, por posible vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, al considerar que la cuestión atinente a la discriminación indirecta por razón de sexo no superaba el juicio de relevancia, ya que el demandante era varón, como ya se ha mencionado anteriormente.[45]
3.3.3.- Ausencia de aplicación de la perspectiva de género.
Paso ya a analizar la reciente sentencia dictada el 17 de octubre del 2018 por el Tribunal Constitucional en el que se resuelve el recurso de amparo núm. 4344-2017 promovido por la Plataforma por Permisos Iguales e Intransferibles de Nacimiento y Adopción (PPIINA) y por un padre integrante de la Plataforma. Creo que la sentencia y especialmente el voto particular a la misma elaborado por la magistrada Maria Luisa Balaguer[46] – que animo a leer detalladamente- son la mejor forma de ilustrar que es juzgar con perspectiva de género, aunque, precisamente, la sentencia mayoritaria prescinda de su aplicación.
La cuestión principal que se dirime, al margen de otras de carácter procesal, es si la inferior duración del permiso de paternidad de 13 días conforme a la regulación aplicable en el momento del hecho causante[47] resulta contraria al derecho fundamental de igualdad (art. 14 CE) en relación con la garantía de protección a la familia (art. 39 CE), habida cuenta de la mayor duración prevista para el permiso de maternidad (dieciséis semanas)[48]
El Tribunal concluye, tras comparar ambas situaciones en el marco del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que las dieciséis semanas del permiso de maternidad van exclusivamente destinadas a proteger el hecho biológico de la maternidad derivada del art. 39.2 CE mientras que el permiso de paternidad obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (art. 39.3 CE) justificando en esta diferencia la distinta duración de ambos permisos.
El voto particular reprocha al Tribunal que no haya analizado el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el marco del mercado laboral (obstaculiza la contratatación, promoción, ) cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres y por tanto incide en la perpetuación de la discriminación laboral y sistemática que afecta a las mujeres.
Es decir, le reprocha que no haya aplicado la perspectiva de género en la resolución de la controversia al ser evidente que subyace en el mismo un prejuicio de género como es el hacer recaer sobre nosotras de forma más acusada las obligaciones derivadas del cuidado de las hijas e hijos con la repercusión negativa que en el ámbito laboral ello comporta.
Es más, la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, que no hay que olvidar que es el máximo garante de nuestros derechos fundamentales entre ellos el de la igualdad y no discriminación, coadyuva e institucionaliza dicho prejuicio al atribuir al permiso de maternidad y paternidad finalidades que perpetúan ese “modelo indefectiblemente discriminatorio”, en palabras de la magistrada discrepante.
En efecto, como razona el voto particular, ni la finalidad del permiso de maternidad es exclusivamente la recuperación física de la madre tras el parto como acredita que se prevea la misma duración del mismo en caso de adopción o la posibilidad de ceder diez de la dieciséis semanas al otro progenitor, ni la finalidad del permiso de paternidad es exclusivamente el “asegurar al padre el disfrute de “su” derecho a conciliar la vida laboral y el cuidado de sus hijos, sino de repartir entre el padre y la madre el coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer.” Son varias, por tanto, las finalidades -todas ellas con proyección constitucional- en juego: la protección del hecho biológico de la maternidad (art. 15 y 43 CE), la garantía de igualdad de trato en el mercado laboral (arts. 14 y 35.1 CE) y el desarrollo de medidas de conciliación de la vida laboral y personal (art.18 CE) que si no se proyectan igualitariamente entre los hombres y las mujeres con descendencia pueden ser medidas generadoras de discriminación indirecta.
Sin embargo, la interpretación del Tribunal Constitucional, sitúa el análisis del reparto equitativo de las responsabilidades familiares, única y exclusivamente en el ámbito familiar sin pararse a analizar la repercusión que en el ámbito laboral tiene para las mujeres la desigual duración de los permisos y más en la injustificada proporción que se prevé en la normativa (trece días frente a dieciséis semanas), lo que no le permite apreciar la existencia de la discriminación indirecta que para las mujeres de ello se deriva.
La concepción del permiso de maternidad efectuada por el TC, que viene atribuyendo a las mujeres la titularidad del permiso de maternidad en toda su extensión (STC 75/2011)[49] bajo el argumento de proteger nuestra salud tras el parto -con un marcado y rancio carácter proteccionista- , sin profundizar en el análisis de los efectos reales que para la igualdad de trato y de oportunidades en el mercado laboral de ello se deriva para las mujeres, contraviene el mandato contenido en el art. 9.2 CE que conmina y obliga a todos los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, convirtiéndose en un claro ejemplo de lo que NO es JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO porque como, en su “desesperanza”, recoge también el voto particular: “ Un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social, y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestiona”
Lo anterior nos lleva a concluir que, igual que un buen cirujano o cirujana, cuando detecta síntomas que le indican la existencia de un tumor, se ve obligado/a a extirpar el mismo para evitar que pueda extenderse con consecuencias nefastas para el/la paciente, los y las juezas, cuando detectamos la existencia de un prejuicio de género en un conflicto jurídico, estamos obligados/as a extraer el mismo pues, en caso contrario, lo que estaremos haciendo es contribuir a extenderlo aún más socialmente con las nefastas consecuencias que de ello se deriva.
4.- ¿ES NECESARIA UNA REFORMA LEGISLATIVA?
Teniendo en cuenta las conclusiones que el estudio de los datos estadísticos arrojan de la situación de desigualdad estructural que, todavía a día de hoy, padecemos las mujeres dentro del sistema de relaciones laborales y las agoreras previsiones de solución a corto plazo, así como algunos de los pronunciamientos judiciales analizados ponen en evidencia que estamos muy lejos de alcanzar la plena y efectiva igualdad que era la inspiración y aspiración principal de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), de ahí que, tras más de diez años de su promulgación, exista un importante sector doctrinal que se plantea la necesidad de su reforma y/o actualización, aunque sin cuestionar la importancia que la misma tuvo en la implantación de la “dimensión transversal de la igualdad”[50], así como para la regulación de los fundamentos conceptuales de la tutela contra la discriminación por razón de sexo todavía hoy plenamente vigentes[51] aunque necesitados de alguna revisión que contribuya a clarificar algo más los complejos mecanismos con los que actúa la discriminación como es el caso, por ejemplo de la discriminación múltiple, necesitada de una definición que integre el elemento de la interseccionalidad[52], dada la facilidad con la cual otras discriminaciones tienden a acumularse a la discriminación contra la mujer, generando, más allá de un mero sumatorio de causas discriminatorias, otras nuevas formas de discriminación que conjugan el sexo / género con la nacionalidad, con la religión, con la discapacidad, con la edad, o con la orientación sexual[53].
En estos momentos, la reforma de la LOIMH ha vuelto de nuevo a la agenda política[54] a través de la proposición de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación presentada por el grupo socialista en marzo del 2017 que tras la toma en consideración y el plazo de presentación de enmiendas se encuentra en estos momentos pendiente de informe por parte de la comisión de igualdad[55]
Entre los objetivos de dicha propuesta de Ley, según recoge la Exposición de Motivos de la misma, se encuentra el convertirse en una ley de garantías en el sentido de no pretender tanto el reconocimiento de nuevos derechos como el garantizar los ya existentes, al constatar que el gran problema en esta materia en España, no es la regulación de la igualdad y no discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la regulan.
Seguramente son diversos los motivos que dificultan el cumplimiento de muchas de las estrategias que ya se recogen en la LOIEMH para implementar la transversalidad, es decir para eliminar los prejuicios que sobrevaloran lo masculino y minusvaloran lo femenino y que, además de ser el caldo de cultivo de las diferencias de trato, impiden la igualdad de oportunidades.
Uno de los que se apuntan por la doctrina científica[56] es que la transversalidad pueda difuminar los esfuerzos y ello puede comportar resultados menos significativos, en otras palabras, la política de género al convertirse en la responsabilidad de todo el mundo, deje de ser el trabajo efectivo de nadie; por ello son imprescindibles no solo mecanismos de planificación y coordinación entre las diferentes administraciones, sino la creación de un organismo que se ocupe especialmente de velar por el cumplimiento del derecho antidiscriminatorio, que es la función atribuida en la propuesta de ley mencionada a la denominada “Autoridad para la Igualdad de Trato y la No Discriminación” que se constituye en “un organismo independiente, unipersonal, basado fundamentalmente en la autoritas de su titular” para el cumplimiento de dicho objetivo, como se hace constar también en la Exposición de Motivos de la misma.
La transversalidad también provoca una sensación de “intromisión” de la igualdad en las políticas sectoriales que es uno de los motivos que, entre otros, se apuntan por la magistrada y ex Consellera de Treball, Mar Serna, al analizar la poca efectividad de los informes de impacto de género[57] también contemplados en el art. 19 de la LOIEMH de forma obligatoria pero no vinculante, lo que debería replantearse para que no hubiera la posibilidad de eludirlos en la redacción final de las normas jurídica y así evitar, de forma más efectiva, que éstas puedan acabar teniendo un impacto negativo sobre las mujeres por razones de género.
Sin embargo, si algo es imprescindible para la efectividad de cualquier norma o política de igualdad es la necesidad de invertir dinero público. Precisamente en estos últimos años hemos visto como la crisis económica ha incidido negativamente no solo en la regulación de algunos derechos de conciliación (por ejemplo en la ampliación prevista del permiso de paternidad) sino también en la aprobación e implantación de planes de igualdad en las empresas[58], circunstancia ésta última en la que ha podido influir negativamente tanto la priorización por parte de la representación del personal de las problemáticas relacionadas con la importante pérdida de los puestos de trabajo que se derivó de la misma frente a las políticas de igualdad, como la desaparición de los incentivos públicos a los planes de igualdad.
Pero si en algo es preciso también una mayor inversión de dinero público es en la formación específica en perspectiva de género de todos los operadores jurídicos[59] (jueces/zas, fiscales/as, abogados/as) porque lo primero que tenemos que aprender es a deconstruir o cuestionarnos mucho de lo aprendido en nuestra formación jurídica inicial reconociendo los estereotipos y prejuicios de género que en muchas ocasiones, como hemos visto, se reflejan también en la norma jurídica o en la interpretación y aplicación que hacemos de la misma.
Sin esa implicación por parte de todos y cada uno de los operadores jurídicos y de la sociedad en general no habrá reforma legal que consiga hacer efectiva la igualdad de género porque, como decía hace poco en una entrevista[60] la ministra de Justicia, Dolores Delgado, en materia de igualdad más que reformas legales necesitamos “reformas mentales”.
[1] Chacón Fuentes F (2016) “Estereotipos de género y toma de decisiones” Cuadernos Digitales de Formación del CGPJ num.30 y Miranda Verdú B. (2018) “La neurociencia en la función judicial. Sentencias para la reflexión” Boletín Digital Extraordinario de Foro Judicial Independiente.
[2] http://www.ohchr.org/SP/Issues/Women/WRGS/Pages/GenderStereotypes.aspx
[3] Poyatos Matas, G. “Justicia con perspectiva de género” abril 2018 (web asociación de mujeres juezas) https://www.mujeresjuezas.es/2018/04/26/justicia-con-perspectiva-de-genero-articulo-de-nuestra-socia-gloria-poyatos/
[4] Serna Calvo, M. “Invisibilitat i precarietat dels treballs de cures” El Diari del Treball (23-11-2017) http://diaritreball.cat/invisibilitat-precarietat-dels-treballs-cures/
[5] Según la Unión Interparlamentaria solo hay un 23, 4 % de parlamentarios que son mujeres.
[6] En España, la Ley de 24.7.1883 prohibió el trabajo de niñas menores de 7 años y el nocturno hasta los 17 años. Se prohibió, en el Reglamento de Policía Minera, 1887, el trabajo de las mujeres en el interior de las minas. La Ley de 13.3.1900 reguló el trabajo de mujeres y niños, estableciendo el descanso maternal, el permiso de lactancia y diversas prohibiciones. Ampliándose las prohibiciones en el Decreto de 25.01.1908. La Ley de 27.02.1912, llamada de la silla en cuanto obligaba a facilitar un asiento a las trabajadoras en establecimientos no fabriles. Y el Decreto Ley de 15.08.1927 sobre descanso nocturno de la mujer, exigió un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas y prohibió el trabajo nocturno. (Fuente, Lousada Arochena J.F (2016) “Estereotipos de género y concepto de discriminación por razón de sexo” Cuadernos Digitales de Formación del CGPJ un. 30)
[7] Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su art. 2.3 se admitía excepcionalmente las normas protectoras de la mujer pero el TJUE, realizando una interpretación estricta, solo admitió las normas protectoras de la maternidad -STJUE de 25.7.1991, Caso Stoeckel, C-345/89-.
[8] Lousada Arochena J.F (2016) “Estereotipos de género y concepto de discriminación por razón de sexo” Cuadernos Digitales de Formación del CGPJ un. 30) nota 39 pág. 38 “Tal activismo judicial ha prendido en la legislación. En 1995 se derogó formalmente -aunque ya venía siendo inaplicado- el decreto donde se contenían las prohibiciones de trabajo de las mujeres -trabajo nocturno, trabajos con cargas, conducción de vehículos-, en 1999 se estableció el acceso igualitario a todos los empleos militares, desapareciendo el servicio militar obligatorio masculino, en 2001 se eliminó la prohibición de exposición de las mujeres a radiaciones ionizantes, sin perjuicio de una protección especial durante el embarazo y la lactancia, y en 2007 se unificaron los hasta entonces separados cuerpos de funcionarios de prisiones y funcionarias de prisiones.”
[9] web del SEPE (www.sepe.es), el “Informe Estatal del Mercado de Trabajo de las Mujeres del año 2017”
[10] Rodriguez Barroso G. “Jurisdicción Social en Perspectiva de Género” Revista de la Comisión de lo Social de JJpD num. 192 (pag. 51 a 56 de autos) http://www.juecesdemocracia.es/wp-content/uploads/2018/09/REVISTA-SOCIAL-SEPTIEMBRE-2018-1.pdf
[11] Plan de Acción de la UE 2017-2019 “Abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres” Bruselas, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo de 20-11-2017
[12] En los últimos tiempos han surgido iniciativas empresariales a ese respecto como la noticia aparecida en prensa en fecha 15-10-2014 en varias publicaciones digitales: “Apple y Facebook financian la congelación de óvulos de sus empleadas para retener el talento. Ambas empresas fundamentan su decisión como una medida de apoyo a la maternidad y a la conciliación familiar.”
https://elpais.com › Tecnología,
https://www.elperiodico.com/es/…/apple-facebook-congelacion-ovulos-3603251
https://www.bbc.com/mundo/…/141015_tecnologia_empresas_empleadas_ovulos_ms…
[13] Se utiliza la expresión techo de cristal o “ceiling glass” porque aparentemente no existe techo alguno aludiéndose normalmente a que son puestos vinculados a méritos y capacidades y si las mujeres no logramos alcanzarlos es, por tanto, por falta de capacidad o voluntad. También se utiliza la expresión suelo pegajoso o sticky floor» referido a las dificultades de ascenso de las mujeres desde los puestos más bajos de la empresa.
[14] Lombardo, E. (2002) La política de género de la UE: ¿Atrapada en el » Dilema de Wollstonecraft » ?. https://www.researchgate.net/publication/313895722_La_politica_de_genero_de_la_UE_Atrapada_en_el_Dilema_de_Wollstonecraft
[15] Lousada Arochena J.F (2016) “Estereotipos de género y concepto de discriminación por razón de sexo” Cuadernos Digitales de Formación del CGPJ nun. 30) págs. 28 y 29
[16] La Asociación de Mujeres Juezas de España (AMJE) la constituimos 12 magistradas en noviembre del 2015 con la finalidad de “contribuir al desarrollo y difusión de la Justicia y de la Igualdad, a través de la concienciación y sensibilización de la ciudadanía en general y a las juezas y de los jueces en particular sobre la necesidad impostergable de la defensa de los Derechos Humanos” como reza en sus estatutos. En el momento de la constitución las socias fundadoras aprobamos la que es nuestra “hoja de ruta” asociativa, los denominados “12 Pasos de Justicia hacia la Igualdad” https://www.mujeresjuezas.es/la-asociacion/
[17] Avilés Palacio L. “Justicia con perspectiva de género. Por qué y para qué. Especial incidencia en los delitos de trata de seres con fines de explotación sexual” Boletín de la Comisión de Violencia de Género de Juezas y Jueces para la Democracia num. 5 ( 2018) pág. 6 a 11
[18] Rodríguez Barroso G. “Jurisdicción social en perspectiva de género” Revista de la Comisión de lo social de Juezas y Jueces para la Democracia num. 192 ( 2018) pág. 51 a 56 http://www.juecesdemocracia.es/wp-content/uploads/2018/09/REVISTA-SOCIAL-SEPTIEMBRE-2018-1.pdf
[19] Dentro del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer se aprueba en 1979 el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ratificada por España en 1983) que forma parte del catálogo básico de documentos sobre derechos humanos femeninos y que comportó la creación de un comité de control, el CEDAW y la potenciación de una dinámica de conferencias mundiales periódicas sobre las mujeres.
[20] La reciente Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 (Rec. 1002/2017) condenó a la Administración General del Estado por “anormal funcionamiento de la Administración de Justicia”, a abonar una indemnización de 600.000 euros (caso Ángela González). Esta resolución dio efectividad al Dictamen de 16 de julio de 2014 del Comité CEDAW, que ya había condenado a España por incumplir, a través de resoluciones judiciales estereotipadas, diversos preceptos de la CEDAW
[21] De ahí pasó al artículo 8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea firmado en Lisboa en 2008
[22] Precisamente en la IV de las conferencias potenciadas a partir de la CEDAW, celebrada en Beijing en 1995 es donde por primera vez se aborda el concepto “gender mainstreiming”[22] que en español, pese a las dificultades de traducción, se ha generalizado bajo la expresión de “transversalidad ” o “transversalización de la perspectiva de género”, término en el que se aúna el cuestionamiento del modelo de referencia y la integración de la dimensión de género para dar una respuesta general al problema también genérico de la institucionalización o sistematización de la discriminación.
[23] La alusión en la Exposición de Motivos de la LOIEHM al artículo 9.2 de la Constitución, en idéntica línea a la cita de su artículo 14, comportó, tal como desde su promulgación puso de relieve parte de la doctrina, la consagración de la dimensión de género de la igualdad, al invocar la necesaria remoción de los obstáculos que impidiesen o dificultasen su plenitud, y a la igualdad no sólo del individuo, sino, asimismo, de los grupos en que se integrase.
[24] Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, publicada en BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007, páginas 12611 a 12645
[25] Martinez Miranda M.Macarena “Diez años de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una visión desde la Jurisprudencia”Conferencia impartida en el Aula Iuslaboralista de la UAB, X Ciclo de conferencias, curso 2016-2017. (Barcelona 31 marzo 2017) .Así lo recoge expresamente dicha magistrada especialista del orden social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que si bien clarifica que resultaba innecesaria en términos de legalidad, por cuanto el art. 1 CE consagra la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, destaca la relevancia al consagrar aquélla como principio hermenéutico del derecho positivo.
[26] Avilés Palacio, L “Juzgar con perspectiva de género. Por qué y para qué” www. tribunafeminista.org (2017)
[27] Gil Plana, J. “La STC núm. 26/2011, de 14 de marzo, relativa al derecho del progenitor a conciliar la vida laboral y el cuidado de hijos menores y la configuración de esta circunstancia personal como factor discriminatorio”. Revista española de Derecho del Trabajo num. 154/2012.
[28] La STC 156/2014 razona que “Si el trabajo a tiempo parcial es, como constatan las estadísticas y como señala el auto de planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad, una realidad que afecta mayoritariamente a las mujeres, una norma como la cuestionada podría, en su caso, tener un mayor impacto negativo en las mujeres, en cuanto son éstas las que acceden más al empleo a tiempo parcial, pero no en los hombres. En consecuencia entrar a valorar en la presente cuestión de inconstitucionalidad si la norma cuestionada es discriminatoria por razón de sexo supondría un control abstracto de la misma y una desconexión con el litigo a quo”Sin embargo, el voto particular emitido por el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos discrepa sobre la falta de relevancia por el hecho que el demandante sea un varón y argumenta: “Si se hubiera entrado a analizar esa alegación y se hubiera concluido que la disposición impugnada es discriminatoria, su nulidad habría determinado que no pudiera ser aplicada en el proceso judicial. Esta conclusión sería independiente del género del o de la demandante, ya que, una vez que se expulsa una norma del ordenamiento por vulnerar la prohibición de discriminación sexual indirecta, no cabe anularla solo en beneficio del grupo sexual indirectamente discriminado, sino que es una anulación de alcance general.”
[29] Martinez Miranda M.Macarena “Diez años de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una visión desde la Jurisprudencia”Conferencia impartida en el Aula Iuslaboralista de la UAB, X Ciclo de conferencias, curso 2016-2017. (Barcelona 31 marzo 2017)
[30] Texto de la sentencia y del voto particular extraído de la página web del Tribunal Constitucional, adicionados a la nota de prensa de 23-10-2018.
[31] Entre otras muchas obras me permito destacar su libro “El derecho fundamental a la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, que a su vez recoge sustancialmente su tesis doctoral, a la que se puede acceder en abierto en el repositorio de la Universidad de Coruña http://hdl.handle.net/2183/11720
[32] Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro (BOE núm. 302, de 19/12/2006) en cuyo Anexo 1 se recoge la codificación del cuadro de enfermedades profesionales y concretamente con el código 2D0101 la que se refiere en la sentencia
[33] «Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales» elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, edición de 2015 -accesible en www.insht.es-,
[34] Ley General de la Seguridad Social en el redactado aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE num. 154 de 29-06-1994) en su Disposición transitoria decimoctava contiene la norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.
[35] Artículo 93 LRJS. “Prueba pericial.1. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate”.
| [36] Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE num.313 de 29-12-2014) |
[37] Miranda Verdú B. (2018) “La neurociencia en la función judicial. Sentencias para la reflexión” Boletín Digital Extraordinario de Foro Judicial Independiente. Pág. 12
[38] Poyatos Matas, G. “Sentencia Pionera que define jurídicamente y aplica la técnica de “juzgar con perspectiva de género” Blog de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia (27 de marzo del 2017)
[39] Gloria Poyatos es también la presidenta de la Asociación de Mujeres Juezas de España. www.mujeresjuezas.es
[40] Entrevista publicada en el diario Público.es el 13-05-2018.
[41] Además de las recogidas en el texto de la ponencia, destacar: sentencia núm. 773/2017 de 26 junio (JUR 2017\281356) en la que también se analiza un supuesto de pensión de viudedad de una víctima de violencia de género. La sentencia 1501/2017 de 15 diciembre (AS 2017\2155) respecto de una solicitud de concreción horaria de reducción de jornada por cuidado de menor o la sentencia de 8 de agosto de 2017 (JUR\2018\231263) relativa al despido de una mujer embarazada.
[42] La discriminación por asociación se recoge en la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2008 C-303/06 (Asunto Coleman), en la que se dice: «Nos encontramos ante una discriminación en la que la circunstancia personal o social que motiva el trato peyorativo no concurre en el trabajador, sino en alguno de sus allegados o persona «asociada». Se ha «transferido» o «reflejado» el factor personal (discapacidad) de un individuo hacia el trabajador, que es quien sufre el trato discriminatorio por parte de la empresa. Así, para apreciar la discriminación ya no se atiende solo a un sujeto sino a dos, el perteneciente al colectivo vulnerable y el represaliado.(…)»
[43] Si bien, como recuerda la magistrada Macarena Martínez en su trabajo ya referido “ Diez años de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una visión desde la Jurisprudencia” a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (recurso 589/2011) que determinó que los partos acaecidos con posterioridad al 1 de enero de 1967 (fecha en que se extinguió la posibilidad de realizar cotizaciones al SOVI) no causaban los efectos previstos en la disposición adicional 44a) de la LGSS, ha mitigado en parte el alcance de la protección otorgada por la sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2009 (recurso 201/2009), mostrándose crítica con dicha interpretación al entender que hace prevalecer una consideración de orden legal (fecha de extinción del SOVI) frente a la dimensión constitucional de la discriminación por razón de sexo.
[44] Cuestión de prejudicial planteada por el magistrado del Juzgado de lo Social num. 33 de Barcelona, Joan Agustí Maragall. Otra importante cuestión de prejudicialidad, presentada también por dicho magistrado, se encuentra pendiente de resolución. En la misma se plantea si se adecua a la normativa europea la reforma operada por el RDL 3/2015 de 15 de marzo, artículo 215.1.3 de la LGSS que supone la ampliación de la exigencia de carencia de rentas a la unidad familiar en el subsidio para mayores de 55 años al entender que puede estar comportando una discriminación indirecta como consecuencia del impacto mayoritariamente negativo que dicha exigencia ha provocado en el colectivo de mujeres potencialmente beneficiarias de dicho subsidio.
[45] Ver nota 28
[46] La magistrada M. Luisa Balaguer Callejón es desde 2017 una de las dos únicas mujeres que forman parte en la actualidad de los 12 miembros que componen el Tribunal Constitucional. Desde su creación en 1980 el Tribunal Constitucional solo ha contado con 6 mujeres de un total de 64 integrantes.
[47] Art. 48 bis del ET según la regulación, introducida por la disposición adicional decimoprimera de la Ley Orgánica 3/2007. La Ley 9/2009, de 6 de octubre, preveía la ampliación de la duración del permiso por paternidad a cuatro semanas, a partir del 1 de enero de 2011; si bien la vigencia de esta norma fue repetidamente aplazada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado (en adelante LGPE). Finalmente la LGPE del 2016 estableció una duración de cuatro semanas a partir del 1 de enero de 2017 que se incorpora al art. 48.7 del actual ET. De nuevo la LGPE del 2018 modifica dicho artículo y amplia la duración a cinco semanas durante el cual se percibe el correlativo subsidio de paternidad, actualmente regulado en los arts. 183 a 185 del vigente texto refundido de la LGSS (8/2015). Actualmente se encuentra en tramitación parlamentaria una proposición de ley que pretende la equiparación plena de los permisos de maternidad y paternidad.
[48] Art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.
[49] La STC 75/2011 desestimó una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida respecto del entonces vigente art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, poniendo en duda su compatibilidad con el art. 14 CE a la luz de los arts. 39 y 41 CE. En aquel caso, el párrafo cuestionado establecía el régimen de cesión de las semanas no obligatorias de la baja de maternidad (es decir de la semana 7ª a la semana 16ª) por parte de la madre trabajadora al padre trabajador. La cesión implica(ba) necesariamente que la madre fuese beneficiaria de la baja de maternidad cosa que, en el supuesto de hecho, no se daba, porque la madre era Procuradora de los Tribunales y, por tanto, no estaba sujeta al régimen de la Seguridad Social, ni al Estatuto de los Trabajadores.
[50] Martinez Miranda M.Macarena “Diez años de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una visión desde la Jurisprudencia”Conferencia impartida en el Aula Iuslaboralista de la UAB, X Ciclo de conferencias, curso 2016-2017. (Barcelona 31 marzo 2017)
[51] Lousada Arochena J.F (2016) “La ley de Igualdad cumple diez años como norma transversal para eliminar perjuicios”
[52] Uno de los aspectos de especial trascendencia que considera deberían abordarse en una reforma de la LOIEMH la magistrada especialista M, Macarena Martínez como expuso en la conferencia ya mencionada con anterioridad “Diez años de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres: Una visión desde la Jurisprudencia”.
[53] Lousada Arochena J.F “Discriminación múltiple: El estado de la cuestión y algunas reflexiones”
[54] Un Proyecto de Ley en ese mismo sentido aprobado por el Consejo de Ministros (Gobierno del PSOE) resultó frustrado en trámite legislativo, tras las elecciones generales convocadas para el 20 de noviembre del 2011.
[55] http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas.
[56] Entre otr@s: Lousada Arochena J.F reflexiona sobre ello en la obra ya aludida “Estereotipos de género y concepto de discriminación por razón de sexo” y también Lombardo, E. en “La política de género de la UE: ¿Atrapada en el » Dilema de Wollstonecraft” también ya mencionada.
[57] Serna Calvo, M. “ La funció del dret. Qui i com s’aplica” (2018), Conferencia impartida en el Ateneu de Barcelona el 25 de abril de 2018. Mar Serna también es una de las socias fundadoras y vicepresidenta de la Asociación de Mujeres Juezas (AMJE) www.mujeresjuezas.es
[58] Arts. 45 a 49 de la LOIEMH
[59] En estos momentos, como es sabido, se encuentra en trámite parlamentario la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para reforzar la formación de jueces y juezas en perspectiva de género desde el acceso, incorporándolo al temario de la oposición y al curso de formación inicial en la Escuela Judicial, como durante el ejercicio de nuestras funciones a través del Plan de Formación Continua que son los cursos que el Consejo General del Poder Judicial ofrece al colectivo judicial sobre diversas materias y que éste año ya se ha visto reforzado. Sin embargo, se trata de una formación no obligatoria y que además, al no preverse mecanismos efectivos de sustitución, incide significativamente en las cargas de trabajo que ya vienen soportándose por dicho colectivo. También se prevé en la reforma en curso la obligatoria especialización para quienes quieran acceder a juzgados especializados en violencia de género.
[60] Entrevista en “Hora 25” de la cadena Ser tras conocerse la sentencia del caso denominado de “La Manada”