Sentencia dictada en la instancia, en junio de 2017, en proceso seguido por Tutela de Derechos Fundamentales ante Juzgado Social 2 de Móstoles (Madrid), por la magistrada Ana Fernández Valentí
Confirmada por Sentencia del TSJ Madrid 23.02.2018; Suplicación 1179/2017
Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales
Con ocasión de convocatoria de promoción interna para acceso a plaza de superior categoría la demandada consideró concurriendo al proceso dos trabajadoras que habían prestado servicios a tiempo parcial, a efectos de valoración de méritos por antigüedad, el tiempo efectivo de prestación de servicios en lugar de la fecha desde la que se había producido la vinculación (antigüedad).
Aplica el artículo 4 y 17 del ET, la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres 3/2007, el Convenio Colectivo y la falta de existencia de Plan de Igualdad.
Tras constatar los datos en relación a empleo parcial entre mujeres y hombres se aborda el concepto de discriminación indirecta y diferentes pronunciamientos del TJUE y del TC que así lo contemplaron para terminar declarando la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de las actoras en la valoración de los méritos por antigüedad en el concurso de acceso a las plazas de capataz
El TSJ de Madrid añade la vinculación de:
– la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo a la Directiva 1997/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre, relativa al principio de no discriminación
– artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
– STC 90/1997 de 6 de mayo (RA 3309/94) y 6/2011 de 14 de febrero (RA 634/07)
– STS de 14 de mayo de 2014 (Rec. 2328/13) recordando la fórmula que debe seguirse de interpretación ante discriminación indirecta
TEXTO DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO SOCIAL 2 DE MÓSTOLES (Madrid), autos 388/2017, junio 2017
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 27-03-17 fue presentada demanda en materia de tutela de derechos fundamentales por Dª…., y Dª… ….., frente a …., y ……, admitida a trámite por Decreto de 31-03-17, en el que se fijó para la celebración del acto de juicio el día 30-05-17, fecha en la que tuvo lugar con la presencia todas las partes, asistiendo a las demandantes el Sr. Ltdo D. ……. y representando a la demandada la Sra. Ltda. Dª. …… que también asistía a los codemandados. Juicio que se desarrolló en los términos que son de ver en el soporte apto para la reproducción de la grabación audiovisual realizada que figura unido a autos.
SEGUNDO.- En dicho acto la parte actora ratificó su demanda en solicitud de tutela del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en la valoración de los méritos por antigüedad en el concurso a la plaza convocada, reclamando el derecho a ser valoradas con la puntuación concretada en la demanda, y la condena a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. La parte demandada se opuso a la demanda, alegando la excepción de incompetencia de jurisdicción, con remisión al escrito obrante en las actuaciones. En cuanto al fondo alegó la conformidad a derecho del cómputo realizado en el concurso, con expresa mención de las Bases de la convocatoria, manteniendo la existencia de criterios objetivos y referencia a los derechos divisibles. Concretó el posicionamiento de las actoras en el concurso de estimarse la puntuación solicitada. Y se opuso finalmente a la indemnización por inexistencia de daños y perjuicios. La parte actora en trámite de réplica también se remitió a las alegaciones evacuadas en el traslado conferido. En fase de prueba las partes practicaron documental y la parte actora interrogatorio de la demandada. Las conclusiones provisionales se elevaron finalmente a definitivas.
HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Las actoras Dª…., y Dª….., prestan servicios para el demandado….., con antigüedad de 13-12-03 y ostentando la categoría profesional de Peón-Día.
SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes trae causa de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial suscrito en la fecha indicada en el hecho anterior, realizando una jornada de trabajo de 15’75 horas semanales aproximadamente.
TERCERO.- Con fecha 01-11-14 la demandada suscribió con las actora modificación del contrato por variación de jornada, pasando a realizar una jornada completa con efectos desde esa fecha, de lunes a domingo, de 35 horas semanales.
CUARTO.- En relación con la trabajadora Dª. …… con fecha 24-03-17 se modificó su jornada por un periodo de tres meses, para prestar servicios de lunes a viernes durante 35 horas semanales.
QUINTO.- Con fecha 15-12-16 la demandada publicó las Bases de Concurso-Oposición de pruebas selectivas en turno restringido en promoción interna para cubrir 2 plazas de Capataz a jornada completa, de lunes a domingo, entre trabajadores de inferior categoría de jornada completa adscritos al servicio de limpieza viaria a jornada completa.
SEXTO.- En fecha que no consta, fijándose el plazo de finalización de reclamaciones el día 15-02-17, la demandada publicó los méritos de siete trabajadores, entre ellos las actoras, puntuándose la antigüedad de las actoras con 15’04 puntos. Las dos demandantes formularon reclamación frente a dicha puntuación, siendo ambos contestados por comunicación del Tribunal de Selección de 22-02-17, ratificándose en el cálculo realizado.
SEPTIMO.- En la puntuación definitiva las actoras obtuvieron Dª. Paloma ……..23’17 puntos -7’13 oposición, la antigüedad citada en el hecho anterior, y 1 punto por carnet-. Y 23’54 Dª. Vanesa ….. -6’50 oposición, la antigüedad mencionada y 1 punto por carnet y otro por curso-.
OCTAVO.- La puntuación definitiva de los codemandados fue de D. Antonio ……de 36’47 -7’25 oposición, 28’22 antigüedad y 1 por carnet. Y 43’56 D. Carlos …… -6’13 por oposición y 36’43 por antigüedad, más 1 punto carnet-.
NOVENO.- Los días cotizados por las actoras y los codemandados según Informe de Vida Laboral respectivo fueron los siguientes:
- Dª. Paloma ….: 2.707 días.
- Dª. Vanesa …..: 2.707 días.
- Antonio ….:5.080 días.
- Carlos …..: 6.556 días.
DECIMO.- Dª. Paloma ….. es madre de dos hijos nacidos en fechas 07-09-00 y 23-11-02.
UNDÉCIMO.- Dª. Vanesa ….. ha estado matriculada en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología desde el curso académico 2001/2002, habiendo superado todos los créditos que constituyen el periodo de Licenciatura en Sociología en la convocatoria de febrero 2008.
DUODECIMO.- Entre empresa y representación social se han suscrito Acuerdos en fecha 13-04-11 y otro posterior, relativo el primero a la regulación de las condiciones de los trabajadores parciales en la empresa y el segundo a la disminución del gasto de personal.
DECIMOTERCERO.- Dª. Paloma …. superó el curso de manejo de minibarredora articulada de 1 hora de duración impartido por la demandada.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.-
PRIMERO.- CUESTIÓN DE COMPETENCIA.- En el presente procedimiento seguido en materia de tutela de derechos fundamentales, la codemandada opone en primer lugar la excepción de incompetencia de jurisdicción, manteniendo que se impugna un acto de la Administración Pública sujeto a Derecho Administrativo, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, alegación que ya realizó en su escrito que dio lugar a la tramitación con audiencia de las partes, con expresa oposición de la parte actora.
Este trámite estaba sin resolver a la fecha de celebración de la comparecencia de medidas cautelares. Que fueron desestimadas en resolución dictada in voce. Dicha resolución sobre el fondo de la petición cautelar conllevaba la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, puesto que en definitiva se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales por parte de dos trabajadoras por cuenta ajena de la demandada. Por ello la competencia corresponde a esta jurisdicción, como determina de manera expresa el artículo 2. f) de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS).
Las alegaciones de la demanda referentes a la pretensión de declaración de nulidad de las bases de una convocatoria, no pueden compartirse. Primero porque no se solicita la nulidad de las bases de la convocatoria, sino que se impugna la actuación contraria a las mismas de la empleadora. Segundo, porque la solicitud ejercitada lo es en materia de protección de derechos fundamentales, reclamándose la valoración en términos de igualdad en el cómputo de uno de los méritos fijados. Y tercero, porque el concurso de pruebas selectivas para las plazas de Capataz lo es por el sistema de promoción interna. Esto es, las actoras pueden acceder a él por su condición de trabajadoras de la demandada.
La materia que se somete a conocimiento de esta jurisdicción social no está comprendida entre ninguna de las excluidas en el artículo 3 LJS. Y como se dice en el escrito planteando la declinatoria, se impugna un acto de la Administración Pública, en su condición de empleadora. Esto es, no es un acto administrativo anterior al acceso al empleo en la Administración Público, sino cuando ya se forma parte de la plantilla del personal laboral, y se da cumplimiento por parte de la misma a la promoción interna, regulada en el Convenio Colectivo.
Se desestima la excepción, con apoyo además en la sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte actora en su escrito de impugnación, de fecha 29-09-06, rec. UD 1778/2005.
SEGUNDO.- REGULACIÓN NORMATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CUYA TUTELA SE SOLICITA.-
El derecho fundamental que se invoca infringido es el derecho a la igualdad consagrado por el artículo 14, en el que está implícita la prohibición de arbitrariedad en la Ley o ante la Ley. Así como el derecho a la no discriminación por las circunstancias que se recogen en el mencionado artículo.
Derecho que se reitera en el artículo 4.2. c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, estableciéndose en el primero el derecho de los trabajadores a no ser discriminados en el empleo directa o indirectamente; y en el segundo, la nulidad de cualquier decisión del empresario en el empleo que de lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta, debiendo resaltarse el número 4 de este precepto, en el que se faculta a la negociación colectiva para establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, y para la promoción, expresando su párrafo segundo textualmente “de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate”. Precepto que se cierra con un número 5, en el que se hace expresa referencia a la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con los planes de igualdad a establecer en las empresas.
Del que se hace eco el Convenio de la demandada (BOCM 28-01-14), en su Disposición adicional tercera, en el que se recoge el compromiso de promover el principio de igualdad de oportunidades y no discriminación en las condiciones laborales por razones de sexo, estado civil, edad, raza, nacionalidad, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razones de lengua, dentro del Estado español, haciéndose referencia la Ley de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres. Compromiso que “conlleva remover los obstáculos que puedan incidir en el no cumplimiento de la igualdad de condiciones entre mujeres y hombres, así como poner en marcha medidas de acción positiva u otras necesarias para corregir posibles situaciones de discriminación, entre otras, las políticas de contratación, empleo, igualdad de oportunidades, categorías profesionales”.
Finalmente debe destacarse que la regulación del contrato a tiempo parcial está contenida en el artículo 12.4. d) ET, conforme al cual los trabajadores a tiempo parcial, tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, así como que en atención a su naturaleza, los derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
TERCERO.- REGULACIÓN NORMATIVA DE LA PROMOCIÓN PROFESIONAL EN LA DEMANDADA.- De otra parte, el referido Convenio, al regular los sistemas de provisión de los puestos de trabajo en su artículo 12, establece para la provisión de plazas de categoría superior, establece un sistema de promoción interna de trabajadores fijos de categorías inferiores de jornada completa, previa superación de un examen (artículo 12.2).
En la convocatoria por el sistema de promoción interna se fijaban los requisitos de los aspirantes, -trabajador con un año ininterrumpido de antigüedad, categoría inferior a la de Capataz, de nuevo con antigüedad mínima de 60 días, título de graduado escolar y carnet clase B-; y también las puntuaciones de la fase de concurso, indicándose “por cada seis meses totales de antigüedad en el servicio de limpieza viaria: un punto; cada mes que sobrepase los seis meses puntuara un seisavo de punto (1/6), despreciándose las fracciones inferiores al mes”. Además un punto por posesión de carnet B; 1 punto por curso oficial de prevención de riesgos laborales, y 1 punto por curso sobre limpieza viaria oficial.
Es necesario, a efectos del derecho, resaltar que la antigüedad en la empresa está regulada a efectos retributivos, en el artículo 35 del Convenio, estableciendo el derecho a un complemento de tres bienios del 5%, y los quinquenios posteriores del 7% del salario base, y se devengan desde el primero de enero del año en que se cumplan.
Y además, que en los sistemas de provisión de vacantes regulados en el artículo 12 se considera la rigurosa antigüedad, en los supuestos de puestos de trabajo de igual categoría tanto para los de jornada completa como para los de jornada a tiempo parcial.
CUARTO.- PROYECCIÓN DE DICHA NORMATIVA EN EL SUPUESTO DEL PROCEDIMIENTO
Las actoras, cuyos requisitos para acceder a la convocatoria no se discuten, ostentaban una antigüedad en el servicio de limpieza viaria del año 2003, a tiempo parcial, hasta el año 2014 en el que accedieron a un trabajo a tiempo completo.
La demandada, en el momento de aplicar la puntuación de la fase de concurso, relativa a la antigüedad en el servicio de limpieza viaria, ha computado únicamente los días de alta trabajados como consecuencia del contrato a tiempo parcial, sin considerar la antigüedad del contrato de trabajo a tiempo parcial.
Tratándose de un supuesto de promoción en el empleo debe resaltarse que es una de las materias que deben estar contempladas en los planes de igualdad de las empresas, al constituir el objetivo de estos planes alcanzar la efectiva igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres (artículos 45 y 46).
En el procedimiento, no se acredita que la demandada haya elaborado un Plan de Igualdad, y sin embargo, en la convocatoria de promoción interna de dos plazas de Capataz, no ha tenido en cuenta los criterios que inspiran el objetivo de igualdad de condiciones entre hombres y mujeres, removiendo situaciones discriminatorias, como son las de computar el tiempo de servicios exclusivamente en lugar de la antigüedad, como proclama su Convenio Colectivo y se estableció en las Bases de la Convocatoria para las plazas de Capataz.
Efectivamente, como se ha dicho los derechos de los trabajadores a tiempo parcial son iguales que los ostentados por los trabajadores a tiempo completo. Y tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia 385/2011, Caso Elbal Moreno; como el Tribunal Constituciónal en la sentencia 61/2013, de 14 de marzo, partiendo de la premisa de que los trabajadores a tiempo parcial son en su inmensa mayoría mujeres, concluyó que el mayor periodo de cotización exigido respecto a los trabajadores a tiempo completo, incluso con el factor de corrección del 1’5, para acceder a una prestación que ya es además más reducida en función de la base de cotización, es una medida discriminatoria indirecta.
Ello significa que entender el concepto antigüedad en los contratos a tiempo parcial, que afectan a mayor número de mujeres que a hombres, computando el tiempo de servicios en lugar de la fecha de ingreso, es una discriminación indirecta, debiendo además resaltarse que el servicio de limpieza es una profesión que ha estado fundamentalmente servido por hombres; por lo que se limita la promoción profesional de las mujeres que acceden a ese servicio, a tiempo parcial, al no computar su antigüedad para la promoción profesional desde la fecha de ingreso, sino en virtud de los días trabajados como consecuencia del trabajo a tiempo parcial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió que constituye una discriminación indirecta computar de manera diferente la antigüedad de los trabajadores a tiempo parcial, cuando esta modalidad de contratación ha sido superior en el empleo femenino -sentencia C-196/02, de 10-03-05); y también ha considerado discriminación indirecta para la mujer el ascenso basado en criterio de tiempo efectivo de trabajo, cuando la mayor parte de las mujeres trabajan a tiempo parcial (sentencia C-243/95, de 17-06-08).
Debe tenerse en cuenta que el artículo 181.2 LJS, que es de aplicación ante el proceso seguido por las demandantes, impone la carga de justificar la concurrencia de indicios a quien invoca la vulneración del derecho fundamental. Viéndose obligado el demandado a aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Por ello, en este supuesto en el que se ejercita acción en materia de derechos fundamentales, constando el indicio de un comportamiento empresarial contrario a la igualdad y a la no discriminación por razón de género, es llamativo que la demandada no haya aportado ningún dato sobre su plantilla y el género de sus trabajadores ni sobre la afectación en uno u otro sexo de la contratación a tiempo parcial. Circunstancia que permite confirmar que el cómputo de la antigüedad de las trabajadoras, atendiendo a los tiempos de prestación de servicios, es una medida discriminatoria indirecta respecto de las dos demandantes, puesto que impide su promoción en el trabajo, en un sector ocupado mayoritariamente por hombres.
Así se concluye porque esta forma de cómputo de la antigüedad realmente es contraria a las bases de la convocatoria, en las que no se distingue entre antigüedad y tiempo de servicios, siendo también contraria a los derechos de los trabajadores a tiempo parcial.
Y ello porque el derecho de las actoras a que la antigüedad para el acceso a la promoción interna de la demandada se compute en función de la fecha de ingreso es un derecho que permite colocar en situación de igualdad a los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, y carece de una naturaleza especial que aconseje su reconocimiento en función del tiempo de trabajo. Las trabajadoras solicitan el cómputo de su antigüedad en la empresa en la convocatoria de promoción interna; habiéndose computado únicamente el tiempo de servicios, la demandada ha realizado una interpretación restrictiva, que conlleva una discriminación indirecta para el colectivo de mujeres del sector, contratadas a tiempo parcial, puesto que se basa en el tiempo efectivo de trabajo que favorece al colectivo de hombres, cuyos contratos, incluso con menor antigüedad, han sido realizados a tiempo completo.
Esta conclusión se ve reforzada por los Acuerdos suscritos en fechas 13-04-11 y de 2012 y entre la empresa y la representación sindical respecto de los trabajadores a tiempo parcial, -20 se dice en el acuerdo- pactándose su conversión en contratos a jornada completa, con respeto de la antigüedad en la empresa, en un determinado periodo de tiempo, con percepción de manera transitoria en tanto culminara el proceso de un plus, derechos que fueron aplazados posteriormente como consecuencia de la crisis económica, siendo hecho probado que la conversión de los contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo no se llevó a cabo, al menos respecto de estas dos trabajadoras, hasta el año 2014. Y con los que se pone de manifiesto la existencia de perjuicios respecto de los trabajadores a tiempo parcial, que con esta convocatoria se continúan infringiendo de manera injustificada.
QUINTO.- CONCLUSIÓN.-
Como se deriva de lo expuesto se estima la demanda en la petición primera, -amparo-, segunda, -existencia de vlneración del derecho a la igualdad-, tercera -nulidad radical de la actuación de la demandada ; cuarta -obligación dela emprsa de valoración de los méritos de antigüedad, con independencia de la modalidad de contratación.
Y en relación a la quinta, con reconocimiento de la valoración de 26 puntos por antigüedad, dada la antigüedad de las trabajadoras de 13-12-03, a la fecha de la convocatoria de diciembre 2016 acreditaban son 13 años esto es, un total de 26 semestres, o 26 puntos.
La sustitución de esta puntuación por la otorgada por la demandada a este mérito, junto con el resto de puntuación otorgada, equivale a un total, para Dª. Mª. Paloma .. de 34’13 puntos, -siendo el resultado total en caso de reconocerse los dos puntos por el curso de minibarredora y de prevención de riesgos de 36’13 puntos; y a Dª. Vanesa …, una puntuación definitiva de 34’50 puntos.
Habiendo obtenido una puntuación superior los codemandados, no procede ningún otro efecto derivado de esta sentencia.
SEXTO.- En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo en cuenta que si bien sin trascendencia respecto del concurso de méritos en el que la puntuación otorgada vulneró sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta los criterios prudenciales que señala el artículo 184.2 LJS, entiende que la cantidad reclamada es ponderada a los daños ocasionados por la mínima puntuación reconocida por antigüedad, teniendo también en cuenta el aplazamiento sufrido en la conversión del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo, y además valorando con esta cuantía la finalidad de contribuir a prevenir situaciones de discriminación derivadas del cómputo de la antigüedad en el contrato a tiempo parcial..
SEPTIMO.- En aplicación del artículo 191,3.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, frente a esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
FALLO.-
Con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por Empresa……, frente a la demanda en su contra interpuesta por Dª ….., y Dª….., y estimando la referida demanda, declaro que la citada empresa ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación de las actoras en la valoración de los méritos por antigüedad en el concurso de acceso a las dos plazas de Capataz, declarando la nulidad radical de dicha actuación, y ordenando el cese inmediato en la misma de la demandada, con restablecimiento del derecho de las actoras en la situación anterior a la producción de dichos hechos, reconociendo una puntuación de 26 puntos a las actoras por antigüedad. Finalmente condeno a la demandada a abonar a cada una de las demandantes una indemnización de 2.000 euros por los daños ocasionados.
Absuelvo de la demanda a D…., y D……